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前些年，隨著國家一系列鼓勵“互聯(lián)網(wǎng)+醫(yī)療”“互聯(lián)網(wǎng)+健康”的政策逐漸出臺和落地，一大批市場化互醫(yī)企業(yè)如雨后春筍般冒出，并在一兩年內(nèi)迅速擴張、高速發(fā)展。加之新冠疫情期間客觀環(huán)境對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院需求激增，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的發(fā)展迎來加速期。

藥品銷售乃市場化互醫(yī)企業(yè)變現(xiàn)的最主要手段之一，思考促進變現(xiàn)的方法過程中，不少互醫(yī)企業(yè)將目光投向鼓勵醫(yī)生開藥上。確實，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院按照醫(yī)生開具處方后患者實際購藥的轉(zhuǎn)化量給予醫(yī)生報酬或獎勵，是一種顯而易見的促進變現(xiàn)機制。

近期，有朋友翻出了去年發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)診療監(jiān)管細則（征求意見稿）》，咨詢筆者，是否細則的出臺即意味著醫(yī)生收入不得與藥品掛鉤？此種行為到底是否構成商業(yè)賄賂？

2021年10月29日國家衛(wèi)健委發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)診療監(jiān)管細則（征求意見稿）》（“細則”）。細則共7章41條，在2018年7月《互聯(lián)網(wǎng)診療管理辦法（試行）》《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院管理辦法（試行）》的基礎上，進一步細化了機構、人員、業(yè)務、質(zhì)量安全監(jiān)管規(guī)范方面的要求。細則一定程度上借鑒了相關地方的試行規(guī)范，意在進一步規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)診療，促進互聯(lián)網(wǎng)診療服務健康發(fā)展，保證醫(yī)療質(zhì)量和安全。

細則第21條規(guī)定：“醫(yī)療衛(wèi)生人員的個人收入不得與藥品和醫(yī)學檢查收入相掛鉤?！鄙鲜鰡栴}所指應該就是這條。

首先回答第一個問題，細則并無法律效力，出臺與否并不對上述問題產(chǎn)生影響。根據(jù)2013年12月國家衛(wèi)計委、中醫(yī)藥局《關于加強醫(yī)療衛(wèi)生行風建設“九不準”》。其第1條規(guī)定，“不準將醫(yī)療衛(wèi)生人員個人收入與藥品和醫(yī)學檢查收入掛鉤。醫(yī)療衛(wèi)生機構應當結合深化醫(yī)改建立科學的醫(yī)療績效評價機制和內(nèi)部分配激勵機制。嚴禁向科室或個人下達創(chuàng)收指標，嚴禁將醫(yī)療衛(wèi)生人員獎金、工資等收入與藥品、醫(yī)學檢查等業(yè)務收入掛鉤?！被ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院也是醫(yī)療機構，也應適用醫(yī)療機構的一般規(guī)定，無論不存在細則，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院都不準將醫(yī)療衛(wèi)生人員個人收入與藥品和醫(yī)學檢查收入掛鉤。

第二個問題則略微復雜。筆者認為，該行為并非商業(yè)賄賂。首先就需要弄明白，何為商業(yè)賄賂。

何為商業(yè)賄賂

“商業(yè)賄賂”是《反不正當競爭法》（“反法”）及《刑法》下的概念。

反法第7條第1款規(guī)定了商業(yè)賄賂的情形?！敖?jīng)營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人；（三）利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。”

反法的一部下位法，《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（“暫行規(guī)定”）第2條第2款規(guī)定的商業(yè)賄賂定義經(jīng)常被引用?！氨疽?guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！?/p>

《醫(yī)藥行業(yè)合規(guī)管理規(guī)范》“A.3.12商業(yè)賄賂”的定義與之類似。“在商業(yè)活動中，經(jīng)營者以謀取交易機會或競爭優(yōu)勢為目的，采用給予財物或其他利益，向交易相對方的工作人員、受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人，以及利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人提供不當利益的行為?！?/p>

定義中的關鍵詞是“交易相對方”和“對方”。

商業(yè)賄賂犯罪涉及《刑法》規(guī)定的以下八種罪名：（1）非國家工作人員受賄罪（刑法第一百六十三條）；（2）對非國家工作人員行賄罪（刑法第一百六十四條）；（3）受賄罪（刑法第三百八十五條）；（4）單位受賄罪（刑法第三百八十七條）；（5）行賄罪（刑法第三百八十九條）；（6）對單位行賄罪（刑法第三百九十一條）；（7）介紹賄賂罪（刑法第三百九十二條）；（8）單位行賄罪（刑法第三百九十三條）。

與本文最為相關的是（1）（2）兩項。

（1）非國家工作人員受賄罪是指，“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益”或“ 公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有”。

（2）對非國家工作人員行賄罪是指，“為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物”。

根據(jù)非國家工作人員受賄罪的法條可見，刑法指向的商業(yè)賄賂要求“利用職務上的便利”。

綜合上述規(guī)定，可以總結出商業(yè)賄賂至少包括二個構成要件：一是行賄人、受賄人互為“交易相對方”；二是受賄人具有“利用職務上的便利”或“利用職權或影響力”的情節(jié)。至少同時符合上述二要件的才可能構成商業(yè)賄賂，反之則不構成。

醫(yī)師收入與開藥掛鉤不符合商業(yè)賄賂要件

互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院將醫(yī)師收入與開藥額掛鉤的做法，不構成上述兩個要件。